<h1>ספר התרומות שער ל"ה חלק א'</h1>
<h2>דף מח.</h2>
וכן אם אמרו לו ב"ד תכנס ערב בדבר זה, וכיצד שהיו ב"ד רוצין לירד לנכסי הלוה והוא נכנס ערב במצותם ובפניהם, אע"פ שלא קנו מידו משתעבד, שמתוך שהאמינוהו ב"ד גמר ומשעבד נפשיה. וכדגרסינן בגט פשוט [ב"ב קע"ו ע"ב] ערב דב"ד לא בעי קנין וערב דעלמא בעי קנין. והלכתא בשעת מתן מעות לא בעי קנין, לאחר מתן מעות בעי קנין, וערב דב"ד לא בעי קנין, דבההיא הנאה דקא מהימני ליה גמר ומשעבד נפשיה, והנך כולהו בעו קנין. איכא דלא גריס הנך כולהו. ומאן דגריס ליה מפרש דאחנוק ולערב היוצא לאחר חתום שטרות קאי, אבל ערב דב"ד וערב דשעת מתן מעות אף בלא קנין משתעבדי. ויש שהורו שהאומר לחברו ערוב זה לפלני ואני ערב לך, [הוי] כמי שאמר לו הלוהו ואני ערב. וכשם שנשתעבד הערב למלוה כך נשתעבד ערב לערב ראשון, ודין ערב עם המלוה ודין ערב ראשון עם השני דין אחד הוא. גם יש שהורו שמי שלא פירש סך הדבר שערב, כגון שאמר לו כל מה שתתן לו תן לו ואני ערב, או הלוהו ואני ערב, או מכור לו ואני ערב, יש מן המורים שהורו שאפילו מכר לו בעשרת אלפים או הלוהו מאה אלף נשתעבד הערב בכל. אבל הרב ר' משה ז"ל פסק שנראה לו שאין הערב חייב כלום, שכיון שאין נודע הדבר ששעבד עצמו בו לא סמכה דעתו ולא שעבד עצמו, ודברים של טעם הם למבין, ע"כ. ואנו בשער ס"ד דעתינו לפרש ולבאר אם יתחייב אדם במה שאינו קצוב אם לאו. ובתשובה לקמאי ערב הבא למלוה בזמנו ואמר לו תבע ממונך מן הלוה ולא רצה לתבעו והאריכו, [אין] הערב נפטר, ע"כ. וזהו שקשה בדיני ממונות, ואין צריך לומר בקבלן שאינו תובע אלא ממי שירצה ובזמן שירצה, אלא אף בערב נדון כן ששניהם תלויין ברצון המלוה ומפני אריכותו ושתיקותו לא הפסיד כלום. והנה שאלתי בזה הרב ר' משה בר' נחמן ז"ל וזה אשר השיב לי [תשובה סימן ל"ד], ערב שבא למלוה בזמנו ואמר לו תבע ממונך מלוה ולא רצה לתבוע, אין נפטר מכלום, ואין צריך לומר בקבלן שאינו תובע אלא ממי שירצה ובזמן שירצה, ואם האריך נמי המלוה ללוה זמן הפרעון אין הערב נפטר מכלום. וגדולה מזו אמרו [כתובות צ"ה ע"ב] אשתדוף בני חרי גבי ממשעבדי, לא שנא אשתדוף בזמנו לא שנא לאחר זמנו. אף כאן אשתדוף דלוה גבי מערב. ולא עוד אלא אפילו היו נכסים ידועים ללוה והערב אומר לו חות לדינא וגבי מהני, והלה האריך זמן ללוה ואשתדוף חוזר לו על הערב. ואע"ג דתניא [שם ע"א] לוה מאחד ומכר נכסיו לשנים וכתב בעל חוב ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך, אין לו על לוקח ראשון כלום, התם משום דמחל לו חובו לגמרי ואחריותו עליו, הא אלו האריך זמן ללוקח שני או ללוה ואשתדוף, חוזר על הראשון ותובעו. וכללו של דבר נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, ודינא דלוה ונכסים כדינא דלוה וערב, כדאמרינן בגט פשוט [ב"ב קע"ד ע"א] ובפרק יש בכור לנחלה [בכורות מ"ח ע"א]. וכשם שאדם מאריך ללוה זמנא בתר זמנא וחוזר וגובה מנכסיו בין כשהוא במדינת הים בין שמכרן לאחר, כך הוא גובה מן הערב, ע"כ.
וכתב הרב ר' משה ז"ל [מלוה פכ"ה ה"ג] שאם היה הלוה אלם ואין ב"ד יכולין להוציא מידו, או שלא רצה לבא לדין, הרי זה נפרע מן הערב ואחר כך יעשה הערב דין עם הלוה, אם יכול להוציא מידו יוציא, או ישמתוהו ב"ד עד שיתן לו, ע"כ. ואיכא דפליג והוא הר"א בר"ד ז"ל, דקאמר ואי הוי גברא אלמא הערב פטור עד שיכפוהו ב"ד להתקרב עמו לדין. אך הרב ר' שמואל ז"ל נוטה לדעת ה"ר משה ז"ל. שכתב בפירושו שלא נעשה ערב אלא אם ימות או ימאן לדון. משמע דסבירא ליה אם ממאן לדון הערב חייב. וכן סברת רבינו יעקב ז"ל וכדלקמן. והכי מסתבר טעמא. ומסתברא דהיכא ודאי דתבע מלוה ללוה תחלה בב"ד וטען לוה פרעתי לחוב זה, והוא מלוה על פה, דמשתבע איהו ונפטר, והערב כמו כן נפטר מיד בשבועת הלוה.
וכתב רב צמח ז"ל שאם הערב חושדו כשמודה הלוה החוב למלוה שהוא קנוניא, וטען שאין לו במה לפרוע, שיכול לגלגל עליו כשנשבע שאין לו מה שיפרע שהוא עדין חייב חוב זה. גם כתב שאם ברח בעל חוב וערב אמר תנו לי זמן עד שאביאנו לדין, אי ידיע היכא איתיה יהבינן ליה זמן כשעורא דאתי, ואי לא ידיע לן יהבינן ליה שלשים יום. ואי לא מייתי ליה פרע ערב, ואי אייתי ערב בעל חוב לבי דינא, א"נ לבית הכנסת, נפטר הערב ממנו. ובתשובה לרבינו אלפסי ז"ל שאם הביאו ערב שבת בין השמשות, ובמוצאי שבת ברח, לא נפטר הערב בכך. ובתשובה לרב נחשון, אמטיוה כד נפיק חד כוכבא שפיר דאמי לקבולי, ואי לא קבל איהו דאפסיד אנפשיה ונפטר הערב עד שישבע הלוה. ואי בתר דנפקי שלשה כוכבים, שבת הוי ומחייב הערב. וכתב ה"ר משה [מלוה פכ"ו ה"ה] מי שהיה ערב לחברו במלוה על פה ובא המלוה לתבוע את הערב, והרי הלוה במדינת הים, אומר לו הערב הבא ראיה שלא פרעך הלוה ואני אשלם לך, ע"כ. וטעמא דמסתבר הוא, דהא אי הוה איהו טעין פרעתי מהימן. ומיהו אם התנה המלוה על הערב על דעת כן תעשה הערבות שאהיה נאמן עליך כל זמן שאומר שלא נפרעתי, הואיל ומודה לו הערבות חייב.
עתה יש לברר על איזה דרך נפרעין מן הערב. דע שדינו כך הוא, המלוה את חבירו על ידי ערב, אע"פ שהערב נשתעבד למלוה אין לו לתבעו מן הערב תחלה אלא תובע הלוה תחלה [ב"ב קע"ג ע"א]. ואם יש לו נכסים ללוה. פירוש, ואפילו הן זבורית, דאע"ג דדיניה בבינונית, הא קי"ל אין נפרעין ממשועבדין במקום שיש בני חורין ואפילו הן זבורית, והכי נמי כיון דאין נפרעין מן הערב תחלה אפילו לזבורית נדחה. כדאיתה בפרק חזקת [מ"ז ע"א] דדוקא קבלן בעי דליהוי ללוה ארעתא טובא, פר"ש בינונית וזבורית, אבל ערב בחדא ארעא סגי ליה, ופר"ש ואפילו זבורית שאין לו להפרע כלל מן הערב. ואע"פ שאינו רוצה לפורעו יכפה אותו בדין עד שיפרענו. ואם תבעו ולא מצא לו כלום ממה יגבה את חובו, אע"פ כן אינו נפרע מן הערב עד שישבע הלוה בתקנת הגאונים ז"ל שאין לו כלום, שמא יעשו קנוניא על נכסיו של זה הערב. והורו המורים שהמלוה שתבע את הלוה ולא מצא לו נכסים אינו יכול להפרע מן הערב עד אחר שלשים יום מיום שנתחייב הערב לשלם, שלא יהא כחו של זה הערב פחות מכחו של לוה עצמו. ואם התנה עמו, הכל לפי תנאו.
ואם היה הלוה במדינה אחרת שאינו יכול להודיעו ולא לילך לשם. או שמת הלוה והניח קטנים שאין ב"ד נזקקין לנכסיהם, הרי זה תובע את הערב תחלה, שהרי אין זה מצוי. וכן פסק הרב ר' משה ז"ל [מלוה פכ"ו ה"ג]. ואיכא דפליג, והוא הרב זרחיה ז"ל שכתב דכשם שהם פטורים מן המלוה עד שיגדילו כך הערב פטור, שאין הערב חייב אלא במה שיתחייב הלוה. ולא מסתבר מטעם שכתבנו בשער י"ד, דיתמי בני חיובא נינהו אלא דאריא הוא דרביע עליהו, והוה ליה כלוה שאין לו במה לפרוע שנחייב הערב מיד. והכי מסתבר. והורו המורים שלא נאמרו דברי הרב ר' משה ז"ל שיתחייב הערב אם אין הלוה במדינה זו, אלא בשאין לו ללוה נכסים ידועים במדינה זו, אבל יש לו נכסים ללוה הרי זה יורד בב"ד באותן נכסים כמו שאנו דנין שנפרעין מן האדם שלא בפניו [כתובות פ"ח ע"א], ולפיכך אין לו לתבוע את הערב עד שידון בב"ד בנכסי הלוה.
וזה שפסקנו שאין תובעין את הערב תחלה, הא מילתא קא חזינן לה ממאי דגרסינן בפרק גט פשוט [ב"ב קע"ג ע"א] מתניתין המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב. וקס"ד דלא יפרע כלל רוצה לומר, ואע"ג דלית ליה נכסי ללוה. ושילינן בגמרא מ"ט, רבה ורב יוסף דאמרי תרויהו גברא אשתלמית לי, גברא אשלמית לך. כלומר, דלא מהני ערבות דערב אלא היכא שמת לוה או ברח, אבל כיון שהלוה מצוי בפנינו בשעה שתובע מלוה את חובו נפטר הערב, משום דגברא אשלם ליה. והאי טעמא לא מיתקם, דהא אתקיף עלה רב נחמן, ואמר דהאי דינא דפרסאי הוא, דלא יהבי טעמא למלתייהו, אלא אמר רב נחמן הכי פירושא דמתניתין, דכי קתני לא יפרע מן הערב, לא יתבע ערב תחלה רוצה לומר. ופרשי רבותא עד שישביע את הלוה, אך אחר תביעתו אי לית ליה מאי דפרע ליה, פרע הערב, ואי (לית) [אית] ליה נכסי ללוה ליטרח ברישא בתריהו ויכפה אותו בדין עד שיפרע מהן, ואין לו להפרע כלל מן הערב, הואיל ויש לו נכסים ללוה. וכדאמרינן בגמרא דגט פשוט [שם ע"ב] דמתניתין חסורי מיחסרא והכי קתני המלוה את חברו על ידי ערב לא יתבע מן הערב תחלה. ואם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה, יתבע ערב תחלה. במה דברים אמורים בשאין נכסים ללוה, פירוש ידועין, אבל יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב. ופירש הרב אבן מיגש ז"ל הפירוש הנכון הוא, בד"א הא דאמרן דהיכא דלא אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה שאין לו לתבוע ערב תחלה, דאלמא לאחר שתובע את הלוה אם אינו נותן כלום יחזור ויתבע הערב, בד"א בשאין נכסים ללוה, אבל יש נכסים ללוה לא יתבע הערב כלל, ואפילו לאחר שיתבע הלוה, לפי שאם יש נכסים ללוה ולא נתן לו כלום עליו לטרוח ולתבוע בדין, ואין לו רשות ליפרע מן הערב כל זמן שהוא מוצא נכסים ללוה ואפילו זבורית. ולעולם הני מילי דלא אמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה, אבל אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה יתבע לערב תחלה, ואע"פ שיש נכסים ללוה, דכיון דאתני אתני. ונקיטינן השתא להאי פירושא דהיכא דאמר ליה על מנת שאפרע יפרע מערב תחלה, בין יש לו נכסים ללוה בין אין לו, דכיון דאתני אתני. ובדלא פריש ואמר על תנאי, אין לו לתבוע ערב תחלה אלא מן הלוה, ואם נתן לו מוטב, ואם לאו, אם אין לו נכסים ללוה נפרע מן הערב, ואם יש נכסים ללוה אינו נפרע מן הערב כלום אלא מנכסי הלוה יש לו להפרע, מפני שיכול הערב לומר אני לא ערבתי לך ממון זה אלא כשלא תמצא ללוה מהיכן תפרע, אבל כשתמצא לו נכסים כדי חובך אין לך אצלי כלום, ע"כ.
ומה שפסקנו למעלה לדעת הרב ר' יוסף ז"ל דהיכא דא"ל על מנת שאפרע ממי שארצה, דאפילו מערב שאינו קבלן יפרע ממנו תחלה אע"ג דאית ליה נכסי ללוה, כך נוטה דעת הרב ר' משה בחיבורו [מלוה פכ"ה ה"ד]. וגם דעתם לומר שאע"פ שאין לו נכסים ללוה ידועים לו, אם לא אמר לו על מנת שאפרע, אע"פ כן יתבעהו תחלה וישביעהו, שיכול לומר אם אין אתם יודעין לו אולי יש לו ויודה בשבועתו, כמו שפסקנו למעלה. אבל הר"א בר"ד ז"ל פסק בתשובתו שאע"פ שאמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה, אם יש נכסים ידועים ללוה לא יפרע מן הערב שאינו קבלן. וכך פירש משנתינו, חסורי מיחסרא והכי קתני המלוה את חברו ע"י ערב לא יתבע ערב תחלה. פירוש, עד שיתבע הלוה תחלה וישבע לו שאין לו מה לפרוע, ואחר כך יפרענו מן הערב. ואם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה, יפרע מן הערב תחלה ואינו צריך להשביעו ללוה תחלה. בד"א היכא דהיתנה עמו שיפרע ממי שארצה שנפרע מן הערב תחלה, בשאין נכסים ידועים ללוה, שאין אנו יודעים אם יש לו נכסים אם לאו והלוה טען שאין לו, ומאחר דאיכא תרתי, שהתנה עמו להפרע ממי שירצה, וגם שאין אנו יודעין לו נכסים, אין המלוה צריך להשביע את הלוה אלא יפרע מן הערב, ואין הערב יכול לטעון אע"פ שאין אתם יודעים שיש לו ממון אולי יש לו ממון שאין אתם יודעים. אבל אם יש נכסים ללוה ידועים, אע"פ שא"ל על מנת שאפרע ממי שארצה לא יפרע מן הערב.
גם רבינו יעקב ז"ל כתב, חסורי מיחסרא והכי קתני הרי זה לא יפרע מן הערב, הכי פירושא והכי הלכתא, הרי זה לא יפרע מן הערב תחלה אע"פ שאין לו נכסים ידועים ללוה, דהיינו קרקעות, אלא יתבע ללוה תחלה, ואם הוא רחוק ימתין לו או ילך לשם לתובעו ולכופו, דלא מחתינן ליה לנכסי דערב דילמא אי איתיה הכא לוה הוה יהיב ממטלטלי דידיה דלא הוו ידעינן ליה למלוה. ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה, יפרע מן הערב תחלה, אע"פ שהוא ערב שאינו קבלן, ולא יצטרך להמתין ולחזור אחר הלוה, דמשום דדילמא פרע ליה ממטלטלי לא מטרחינן ליה למלוה, כיון דאתניה בהדיה ואמר על מנת וכו'. וכגון שאין אנו יודעין נכסי קרקעות ללוה, כדמפרש ואזיל בד"א שאין לו נכסים וכו' אבל יש לו נכסים ללוה דהיינו קרקעות יתבע הלוה תחלה ויכופנו ולא נטריח הערב, כיון דמיגליא מילתא דיכול לפרעו הלוה. אבל כשאין נכסים ללוה ואתני ממי שארצה אפרע, מספיקא לא מטרחינן ליה לחזר ולהמתין את הלוה, אלא יפרע מן הערב, כדפרישית. ושלש מדות בערב שאינו קבלן. ראשונה, המלוה ע"י ערב ולא אתני להפרע ממי שארצה, תובע את הלוה תחלה וכופהו בב"ד בין יש לו קרקעות בין אין לו. ואם אינו יכול לכופו ללוה, דלא צאית דינא, נכנס לביתו של ערב. שנית, אם יש לו נכסים מקרקעות ללוה, אע"ג דאתני נפרע מן הלוה תחלה. שלישית, היכא דאתני ממי שארצה אפרע ואין לו נכסים ללוה, דהיינו קרקעות שאין מחוסרין גוביאנא, אע"ג דאית ליה מטלטלין שהן ידועין, כיון דמחוסרין גוביאנא ויכול להבריחם נפרע אם רוצה מן הערב תחלה, וכמי שאין לו נכסים דאמי, וכן נפרע מן הלוה, שברצונו תלוי, ע"כ. גם כן פירש הר"א בר"ד ז"ל בפירושיו דתרתי בעינן בערב, תנאה דאפרע ממי שארצה, ושאין לו נכסים ללוה.
ומסתברא כפירושא דרבינו אבן מגש ז"ל, חדא דתנאה דממונא הוא, ודינא הוא דליתהני ליה תנאה אפילו בערב שיפרע ממנו אם ירצה. ומסתברא דטעמא דהני רבוואתא דסבירא להו דאפילו אמר על מנת שאפרע ממי שארצה אינו גובה ממנו אלא בשאין נכסים ידועים ללוה, משמע להו דכי קאמר ממי שארצה בשאין נכסים ליפרע מן הלוה משמע, שאינו רוצה לטרוח, אבל יש לו נכסים ידועים למה ירצה להפרע מן הערב, סתמא דמלתא מן הלוה אדם רוצה ליפרע. ולעולם דוקא היכא דאמר ממי שארצה להפרע סתם הוא דפליגי, אבל האומר בפירוש ממי שארצה תחלה, הרי זה תנאי מפורש והכל מודים דגובה תחלה מן הערב. ויש שכתבו בשם ה"ר משה שכתב בספרו ממי שארצה תחלה. ואני בדקתי ספרו ולא מצאתי שכתב אלא ממי שארצה בלבד. וכן גרסת משנתינו.
ומסתברא דכיון דאסיקנא דערב בלא שעת מתן מעות לא משתעבד בלא קנין, אי פרע ליה למלוה ולא אודעיה ללוה לא מחייבינן ליה ללוה לאהדורי ליה, דהא אסיקנא דלא משתעבד. ומסתברא נמי דערב לית ליה רשותא למיתבע מידי ללוה ולמימר ליה הוציאנו מן הערבות שערבתי לך, עד שיפרע את המלוה משלו בפני ב"ד או בפני עדים, או שיכתוב לו התקבלתי, שיכול הלוה לומר לו אחוי לך פסידתך ואשלם לך. וכן הסכים עמי בזה הרב ר' משה בר' נחמן ז"ל. וזה אשר כתב לי [תשובה סימן ל"ד], ערב או קבלן שתבעו הלוה להוציאם מן הערבות, אין בדבריהם ממש, ואפילו במבזבז את נכסיו. וכמו שהדין פסוק שאין המלוה יכול לתבוע הלואתו תוך זמן אע"פ שהוא [מפסיד] את נכסיו, והרי כאן אין זמנו של לוה עם הערב אלא לאחר שפרע, ע"כ.
ובאמת ובברור שהקבלן לא ישתעבד אלא במה שנשתעבד הלוה, ואם הלוה טען פרעתי משתבע לוה ומפטר קבלן, ואם מת הלוה טוענין ליתומיו דילמא אבוהון פרע ומפטר קבלן. והכי אתשיל הר"א בר' יצחק ז"ל מי שהוא קבלן על פה שנפרע ממנו תחלה, אם יכול לטעון הקבלן שמא פרעך לוה. וכמו כן אם יתחייב בהודאת לוה אם הלוה הוא כאן. וכן לוה שאמר פרעתי מפטר קבלן בכך, מי אמרינן לא יפטר כיון שאינו טוען שראה שפרעו, שגם הקבלן נעשה כלוה ונאמר בו אין ספק מוציא מידי ודאי. וכן אם הלוה אינו כאן אם יכול לומר קבלן שמא פרעך. וכן אם מת לוה והוא מלוה על פה שאין נגבית מן היורשין אלא היכא דמית בגו זמניה וכיוצא בזה, מי אמרינן הואיל דאינהו פטירי איהו מפטר. והשיב, הוי יודע שהקבלן אע"פ שהוא כלוה לא יתחייב אלא במה שיתחייב הלוה, ואם טען במלוה על פה פרעתי משתבע לוה היסת ומפטר איהו והקבלן. ואם מת הלוה טענינן ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון ומשתבעי אינהו דלא פקיד להו אבוהון ומפטרי אינהו והקבלן, ע"כ.
ולעולם קבלן דינו חלוק מערב, כדאמרינן בגט פשוט חסורי מיחסרא והכי קתני המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב, בד"א בשאין נכסים ללוה, אבל יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב, וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן. רשב"ג אומר אחד זה ואחד זה אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב. וליתא לדרשב"ג, כדאמרינן [קע"ד ע"א] כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו חוץ מערב [וצידן וראיה אחרונה]. ולפי מה שפירש בזה ה"ר ן' מיגש ז"ל דקבלן אע"פ דלא כתיב על מנת שאפרע ממי שארצה גובה ממנו תחלה ואינו צריך המלוה להשביע את הלוה, ואע"פ שיש נכסים ללוה, שהרי פירש הרב ז"ל בד"א שאם לא אמר לערב על מנת שאפרע ממי שארצה שלא יפרע ממנו תחלה, בשאין נכסים ללוה, והתם אחר שיתבענו תחלה ולא ימצא לו כלום יחזור על הערב, אבל אם יש נכסים ללוה ולא אמר לו על מנת שאפרע וכו' יתבע הלוה תחלה ואין ב"ד יכולין להכריח הערב תחלה, אלא יטרח ויתבעהו בדין עד שיוציא ממנו, אחר שיש לו נכסים ואפילו זבורית. אבל הקבלן אע"פ שלא אמר לו ממי שארצה ויש נכסים ללוה, יפרע מן הקבלן תחלה, וכל שכן אם אין נכסים ללוה. אלמא לפירוש הרב הזה אע"ג דלא אתני גובה מקבלן תחלה, ואין צריך המלוה להשביע הלוה, ואע"פ שיש נכסים ללוה. וכן דעת ה"ר משה ז"ל [מלוה פכ"ה ה"ד]. ויש שנשתבשו ואמרו שאף לקבלן צריך להתנות עמו על מנת שאפרע ממי שארצה, הא לאו הכי אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הקבלן. והם מפרשים בד"א דהיכא דאתני יפרע מן הערב, בשאין לו נכסים ידועים, אבל יש לו אע"ג דאתני שיפרע ממי שירצה לא יפרע מן הערב. וקבלן היכא דאתני ממי שארצה אפרע, אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן, אבל לא אתני ויש נכסים ללוה אף מן הקבלן לא יפרע. ולא היא, דקבלן ארישא דמתניתין קאי, שהוא כלוה אצל מלוה, ואע"ג דלא אתני גובה ממנו תחלה. ומסתברא שאף הקבלן אינו יכול לכוף הלוה להוציאו מן הקבלנות, אע"פ שהגיע זמן הפרעון, ואף כשמבזבז הלוה את נכסיו, דהוה ליה כמלוה שבא ליפרע קודם זמנו, שפסקנו בשער [ט"ז ח"ג] שהקדמנו שאינו יכול לכוף הלוה לפרעו, וכאן נמי אין ללוה זמן עם הערב אלא לאחר שפרע בשבילו. וכן הסכים עמי בזה הרב ר' משה בר' נחמן ז"ל. אך מפירוש הר"א בר"ד ז"ל נראה שדעתו לומר שהקבלן יכול לכוף הלוה בכך. שהרי כתב, שטר היוצא מתחת ידי ערב אינו גובה בו מן היתומים, וכיון דסתמא קתני, אף בקבלן מיירי, והדבר ידוע שהקבלן בכל ענין נפרעין ממנו תחלה אם ירצה, וכיון שכן הוא הרי הקבלן כלוה אצל המלוה וכמלוה אצל הלוה לתבוע ממנו את החוב. הלכך אם הלוה היה קיים בשעת מסירת שטר החוב בידו יכול לתובעו ולומר לו איני רוצה לעמוד עוד בזה הערבות ובזה השעבוד, שלא יבא המלוה אצלי וידחקני לפרעו, ע"כ. הרי שפירש הרב שהקבלן כמלוה אצל לוה, ונמצא לפי דבריו שיכול לומר לו הוציאני מן הערבות. דאי לא תימא הכי, מסירת שטר החוב בידו מה מהני, כיון דלא מכרו לו ולא נתנו ולא הרשהו עליו לתבעו. אלא ודאי חולק הוא בדיננו. והא דאדכר מסירת השטר, משום בריתא דקתני שטר חוב היוצא מתחת ידי ערב אינו גובה מן היתומים, הא מיניה דידיה גבי, כלומר שיוציאנו מן הערבות.
